В этой статье поговорим о некоторых нюансах включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Конечно, реестр недобросовестных поставщиков призван оградить важнейший для государства рынок госзаказа от компаний, которые манкируют (пренебрегают, небрежно относятся) своими обязанностями при выходе на этот рынок.

Но далеко не всегда «недобросовестный поставщик» является таковым в истинном смысле этого определения. Зачастую он по незнанию, отсутствию опыта, а в ряде случаев и вовсе по стечению обстоятельств оказывается перед перспективой отстранения от участия в госзакупках на довольно длительный срок.

Косвенно на это влияет и сама система электронных аукционов, а именно, наделение электронных площадок чрезмерными функциями, по определению принадлежащими заказчикам.

Все-таки государственный контракт – это самый обычный договор, где одна из сторон просто очень крупная – государство, которое в лице министерства, ведомства и т.п. выступает представителем граждан страны (налогоплательщиков). И единственное, что отличает договор с государством от договора с другой коммерческой компанией, это специальные требования к порядку его заключения, содержанию и т.п. Но дух такого договора отвечает всем общепринятым, тысячелетиями устоявшимся принципам.

А что такое вообще договор? Это добровольное, согласованное и обязательное соглашение двух или более сторон, имеющее предметом определенные действия и решения, которые подлежат исполнению данными сторонами.

И вот в области госзакупок в эти отношения двух сторон искусственно внедрено «третье лицо» – электронные площадки. Причем я намеренно не называю площадки «стороной», поскольку никаких добровольных и согласованных (подчеркиваю) с заказчиками прав и обязанностей у площадок не было и нет. И последние, впрочем, как и поставщики, нередко оказываются «заложниками» профессионализма и добросовестности этого «третьего лица», справедливо вызывающих многолетний неутихающий шквал критики.

Кроме того, площадки не несут ни малейшей гражданско-правовой ответственности, только административную. И представить себе ситуацию, когда заказчик или поставщик предъявит к площадке регрессный иск, мягко говоря, затруднительно. Ведь п. 1 ст. 1081 ГК РФ предусматривает, что «лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом (работником при исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей, лицом, управляющим транспортным средством, и т.п.), имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом».

Проще говоря, для подачи такого иска должен состоятся целый комплекс мероприятий. Например, иск поставщика к заказчику с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения, удовлетворение оного, непосредственно возмещение убытков и пр.

Признаться, на протяжении всей своей госзакупочной карьеры я не только не сталкивался с такой ситуацией, но даже и не слышал о подобном.

Тем не менее, с упорством, достойным лучшего применения, государство продолжает насильно внедрять практику электронных закупок с передачей целого пласта полномочий площадкам.

Но, откровенно говоря, в большинстве случаев вина за срыв подписания контрактов в срок лежит все же на заказчиках и поставщиках (подрядчиках, исполнителях).

Вот один из примеров такой ситуации, возникшей недавно в одном из субъектов Российской Федерации.

Неким заказчиком на сайте ЕИС было размещено извещение о проведении электронного аукциона, на участие в котором была подана единственная заявка. По результатам рассмотрения заявка общества N признана соответствующей требованиям документации о закупке, в связи с чем заказчиком принято решение о заключении государственного контракта по начальной (максимальной) цене.

Как положено, заказчиком на сайте оператора электронной площадки был размещен и направлен обществу на подпись проект государственного контракта.

В связи с ошибкой заказчика в указании реквизитов контрагентов (перепутали местами), обществом направлен протокол разногласий с указанием на ошибку.

Особо следует отметить, что, несмотря на направление протокола разногласий, являющегося пусть и временным, но осложнением для подписания контракта, обществом на следующий день после направления протокола разногласий было внесено обеспечение исполнения контракта.

Через три дня заказчиком повторно был направлен проект государственного контракта, с учетом протокола разногласий.

И вот здесь поставщик допустил роковую ошибку.

В последний день срока, отведенного на подписание контракта, сотрудник общества, ответственный за это подписание, сообщил, что ноутбук, с которого планировалось «скрепить» обязательства, попросту сломался, и «поставить галочку» на электронной площадке не представляется возможным.

Поскольку указанный сотрудник умалчивал о существующей технической неисправности вплоть до окончания регламентированного срока подписания, указанная неисправность была обнаружена фактически только в последний день. К сожалению, устранить ее в сжатые сроки участник закупки не смог, поскольку был вечер пятницы и технические специалисты уже ушли.

Безусловно, в данной ситуации вина поставщика очевидна. Просто напряженная работа в большой компании, участвующей во множестве проектов, что называется, «замылила глаз» конкретного сотрудника. По всей видимости, в очередной раз потерпел крах один из законов диалектического материализма – закон перехода количественных изменений в качественные, говорящий о накоплении развивающимися объектами постепенных количественных изменений и последующем скачкообразном переходе последних в качественные изменения.

Тем не менее, общество постаралось предпринять все возможные действия, направленные на заключение государственного контракта. Заказчику был оперативно направлен подписанный проект государственного контракта на бумажном носителе с сопроводительным письмом, а на следующий день направлено еще одно письмо, уже с подробным пояснением сложившейся ситуации и с подтверждением готовности подписать контракт и исполнить свои обязательства.

Отдельно хочу отвлечься на тот крайне важный и актуальный факт, что общество было готово подписать контракт на бумажном носителе.

Как бы не противилась ФАС России заключению контрактов в письменной форме, следует признать, что все доводы о несоблюдении сторонами (заказчик и поставщик) установленной законом формы заключения является ошибочными. 

Согласно п. 1 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. При этом п. 1 ст. 158 ГК РФ гласит, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). 

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения. 

Пунктом 2 ст. 434 ГК РФ установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. 

Одновременно, Закон № 44-ФЗ не устанавливает императивные требования к форме сделки, как того требует ГК РФ (п. 1 ст. 434). Ст. 70 Закона № 44-ФЗ говорит лишь о том, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем, а в случаях, предусмотренных законом, с иным участником такого аукциона, заявка которого признана соответствующей требованиям, установленным документацией. Никаких императивных упоминаний об электронной форме в статье не содержится, присутствует лишь описание процедуры. Но прямой обязанности соблюдения электронной формы не установлено.

Таким образом, из названных положений ГК РФ, а также норм, содержащихся в Законе № 44-ФЗ, следует, что для контрактов, заключаемых по результатам открытого аукциона в электронной форме, возможна письменная форма договора.

То есть, если подходить совсем незаинтересованно, поставщик, de facto и de jure,полностью выполнил свои обязательства по подписанию контракта.

Тем не менее, существующая в России практика субъективного подхода к юридическим нормам приводит к тому, что среднестатистическая комиссия УФАС России не готова разбираться в тонкостях права и считает такие действия поставщиков уклонением от заключения контракта.

Но даже формальные (по мнению заказчиков и контролеров) признаки уклонения победителя процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от подписания контракта требуют тщательного и всестороннего анализа в каждом конкретном случае.

Как известно, ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Несмотря на внешнюю однозначность формулировок указанной статьи, мало кто обращает внимание на кажущуюся завуалированной декларацию совокупности двух условий: недобросовестность поставщика и его умышленные действия (бездействие), направленные на уклонение от подписания контракта.

Проще говоря, поставщик должен намеренно вести себя недобросовестно по отношению к контрагенту и умышленно нарушать закон.

В описываемом случае контролирующему органу следовало однозначно установить, что общество намеренно пренебрегло основополагающим принципом при установлении гражданских правоотношений – добросовестностью, тем самым поправ нормы п. 3 ст. 1 ГК РФ, гласящие, что «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно».

На необходимость применения такого подхода при принятии решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) неоднократно обращали внимание и суды.

Постановление ФАС Уральского округа (извлечение):

«…основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях».

Приводимый в статье случай как нельзя лучше иллюстрирует, что причиной неподписания проекта государственного контракта послужили технические неполадки и корпоративная несогласованность в обществе, а не намеренное уклонение. 

«Из материалов дела следует, что причиной неподписания проекта государственного контракта послужили перебои в электропитании предприятия и отсутствии доступа к сети Интернет. 

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу об отсутствии в действиях общества признаков, свидетельствующих об отказе или уклонении общества от заключения государственного контракта либо о совершении им иных недобросовестных виновных действий, при рассмотрении данного спора не представлено. 

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков» (извлечение).

О добросовестности намерений общества свидетельствовал целый комплекс мер, направленных на исполнение своих обязательств. Это и своевременное (даже заблаговременное) внесение обеспечения исполнения контракта, и оперативное направление бумажного варианта, а также факт заблаговременного приобретения закупаемого заказчиком оборудования, который, между прочим, подтверждался отчетными документами (счет, счет-фактура, товарная накладная).

Кроме того, косвенным подтверждением добросовестной деятельности общества на рынке госзаказа служил и тот факт, что общество имело многолетний опыт участия в закупках для государственных и муниципальных нужд. Только за последние три года обществом было добросовестно исполнено более 50-ти государственных контрактов на сумму свыше 100 млн. рублей.

Да и сама практика ФАС России свидетельствует, что участники, предпринявшие все возможные меры, направленные на заключение государственного контракта, не должны включаться в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей):

Решение ФАС России об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (извлечение):

«Как пояснили представители заказчика, в регламентированный срок участником не размещен на сайте оператора электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника. Заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта.

Вместе с тем, на заседании комиссии участник пояснил, что проект контракта не подписан в регламентированный срок в связи с неисправностью электронного носителя (USB-токена) сертификата ключа проверки электронной подписи.

Участником также представлены документы, подтверждающие намерение участника на заключение контракта, а именно банковская гарантия, в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту.

На основании изложенного, участником предприняты все возможные действия, направленные на заключение государственного контракта, в связи с чем, сведения в отношении участника не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков».

Вот еще один пример:

Решение ФАС России по результатам внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (извлечение):

«…как пояснил представитель участника, проект контракта не подписан по вине сотрудника участника, который впоследствии привлечен к дисциплинарной ответственности.

 Принимая во внимание вышеизложенное, участником предприняты все возможные действия, направленные на заключение государственного контракта, в связи с чем, сведения в отношении участника не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков».

Что ж, не буду больше держать в неведении относительно итогов рассказанного случая. Региональный контролирующий орган всесторонне изучил сложившуюся ситуацию и подошел к решению данного вопроса исходя из сложившейся практики:

Решение УФАС России по результатам обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (извлечение):

«… из представленных документов следует, что Общество предпринимало действия для заключения контракта. В частности, предоставило обеспечение исполнения контракта в полном объеме, в установленный срок.

В связи с данными обстоятельствами Общество не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков, так как отсутствуют доказательства, подтверждающие недобросовестность его поведения».

Описанный случай наглядно демонстрирует – если с самого начала следовать самой сущности права, даже несовершенные нормы закона возможно применять строго, но справедливо.